设立地下“六合彩”平台，构成非法经营罪还是赌博罪

六合彩，香港唯一合法彩票，是少数获香港政府准许合法进行的赌博之一。从1975年起开售乐透式彩票多重彩，取代原先的马票。当初负责开彩的是法定机构香港奖券管理局，由香港赛马会代为受注，现已改由香港赛马会以香港马会奖券有限公司的名义接受投注及开彩。

然而，随着改革开发的春风大潮，在内地的一些农村也兴起了购买六合彩彩票中奖的势头，一晃十余年，如今湖南的某些地方还依旧猖狂。笔者在年少的时候，也亲眼目睹过一些村民天天观看中央7台的《天线宝宝》来进行估算近期六合彩特码会是什么；什么白小姐透码内情等等，现在想想也是可笑极致。随着我们当地政府及公安机关的纠正，这一不正之风得到了有效遏制。于是，我们内陆就称之为“地下六合彩”。

何谓“地下六合彩”？地下六合彩，俗称私彩，是假冒香港的六合彩号码作招徕的赌博活动，即是私人作庄的私彩。私彩的投注金从几十至几千元不等，赔率更视庄家的财势而定。六合彩在香港地区属于合法的，但在大陆是禁止任何个人和组织经营香港六合彩的。然而在2000年左右，内地却有些不法之徒自己坐庄，玩起了香港六合彩。这样的形式被人们称为地下香港六合彩（或地下六合彩）。

买卖地下六合彩，是违法行为，有一些专门帮助庄家“写码”的人员被人民法院判处构成非法经营罪。

十多年后的今天，笔者由原来的学生变成了法律人，一名中华人民共和国执业律师，回想当初的此类案件，为什么会被判为非法经营罪，而不是赌博罪呢？

那么什么是非法营业罪？什么是赌博罪？

非法经营罪：是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

赌博罪：是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。

【案例简介】

2005年3月，某市某镇某村民许某平就为庄家提供写码，接收其村民甚至周边村民对香港“六合彩”特码竞猜下注，按照1：40的比例对下注人进行赔付。在半年的时间内，许某平的“地下六合彩”竞猜共37期，投注金额共计20余万，但竞猜到特码的下注人获利不到2万元，这统算起来，基本上这些下注的村民都是输钱，没有真正获利者，案发后得知，许某平仅仅只是从每期下注的金额里抽水5%作为报酬，但并非庄家，但依旧被当地人民法院判决构成非法经营罪。

当时，一审法院认为，许某平的行为应定性为非法经营罪。2005年5月13日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》(以下简称《解释》)第六条规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”我国目前经国家批准的合法的彩票业务只有体彩和福彩，凡未经国家批准发行、销售彩票的，包括我国东南沿海一带农村地区泛滥的“六合彩”，均属于非法发行、销售彩票。据了解，非法彩票活动的规模，已经大大超过了国家彩票的年发行额。如果按照赌博罪追究“六合彩”之类的犯罪，判处刑罚的最高刑只有三年有期徒刑，这与非法发行、销售彩票行为的巨大社会危害性相比，存在明显的量刑失衡。综上，应对赖某以非法经营罪追究刑事责任。

【律师评析】

许某平利用“六合彩”接收村民特码竞猜投注的行为是构成非法经营罪还是赌博罪呢？湖南君杰律师事务所许小军律师说，从两罪名的构成要件可以得出，许某平应该构成赌博罪。其理由有：许某平并未真正发行和销售彩票，而是代庄家与下注村民对赌而已，实质上许某平与香港六合彩经营机构之间不存在任何关联，其只是借助六合彩开奖的信息，为庄家与村民之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，不符合《解释》有关“非法经营罪”要求“未经国家批准擅自发行、销售彩票”的客观要件；其次，从犯罪的客体上看，许某平利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序，而本案许某平的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，同时，许某平也不是通过非法经营行为获得利益，不符合非法经营罪的构成要件，故此，笔者认为应按照赌博罪定罪处罚。（文/湖南君杰律师事务所许小军）