《行政处罚法》理解与释用(3)
第五章 行政处罚的决定
第三十条 【处罚的条件】公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。
条文注解
本条是对行政机关进行行政处罚条件的规定。简单地说，进行行政处罚有两个条件，即有违法行为和违法行为查证属实。所谓违法行为，是指违反法律、行政法规、地方性法规或者规章的行为。只有行为人作出了违法行为，并且，对该违法行为依法应当给予行政处罚的，行政机关才能依法对其作出相应的行政处罚。所谓违法事实，是指行为人违反行政管理秩序的事实，包括行为人的具体违法行为，以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要实。只有违法事实清楚，证据确凿的，行政机关才能对行为人给予行政处罚；行为人的违法事实没有查清或者证据不足的，行政机关不能作出行政处罚决定。
关联法规
《治安管理处罚法》（2012.10.26修正）
第九十三条 公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。但是，只有本人陈述，没有其他证据证明的，不能作出治安管理处罚决定。
《道路交通安全法实施条例》（2017.10.7修订）
第九十九条 公安机关交通管理部门及其交通警察办理机动车登记，发放号牌，对驾驶人考试、发证，处理道路交通安全违法行为，处理道路交通事故，应当严格遵守有关规定不得越权执法，不得延迟履行职责，不得擅自改变处罚的种类和幅度
第三十一条 【告知义务】行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
条文注解
本条是对行政处罚前有关告知义务的规定，告知程序是行政处罚的必经程序。告知，对于当事人来说，是其法定的权利；而对于行政机关来说，则是其法定的义务。实施行政处罚，无论是适用简易程序，还是适用一般程序，如果行政机关未依法履行告知程序即作出行政处罚的决定，就违反了本法规定。行政机关履行告知义务，必须是在作出行政处罚决定之前，这是保障当事人享有的告知权利的需要。如果行政机关在作出行政处罚决定之后才予以告知，则属于违反了法定程序。告知的内容包括:告知当事人其违法事实、对其给予行政处罚的理由和所依据的法律、法规；告知当事人其依法享有的陈述、申辩、申请复议、提起诉讼、请求行政赔偿等权利。《行政处罚法》第6条已明确规定了公民、法人或者其他组织的权利。
文书范本
行政处罚事先告知书
**罚先告字［**］第**号
**（填写被告知人名称）:
你（单位）因**（填写被告知人的行为内容）的行为，违反了**（填写所依据的法律法规）的规定。根据**（填写所依据的法律法规）的规定，本机关拟对你（单位）作出**的处罚。
根据《行政处罚法》第三十二条的规定，你（单位）可以自收到本告知书之日起三日内到**（填写地点）进行陈述、申辩。逾期不陈述、申辩，视为放弃陈述、申辩权利。
（机关印章）年月日
应用指引
行政处罚事先告知书，是行政机关在作出行政处罚前，告知当事人实施处罚所依据的事实、理由、法律法规以及依法享有的权利的文书。
使用该文书时，应注意以下几点:
（1）本文书必须在作出处罚决定前出具，否则视为未履行告知义务，违背法定程序。
（2）告知的内容包括当事人的违法事实、处罚的理由、依据的法律法规以及当事人依法享有的权利。
（3）若在告知后又发现了新的案件事实且需要依据该事实作出处罚决定，则需要另行告知当事人。
在制作本文书时，对于当事人的违法事实要逐项列明，所依据的法律法规条文和处罚内容应逐条列出。
关联法规
《治安管理处罚法》（2012.10.26修正）
第九十四条 公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违治安管理行为人依法享有的权利。
违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。
公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
《道路交通安全法实施条例》（2017.10.7修订）
第一百零八条 交通警察按照简易程序当场作出行政处罚的，应当告知当事人道路交通安全违法行为的事实、处罚的理由和依据，并将行政处罚决定书当场交付被处罚人。
第三十二条 【当事人的陈述、申辩权】当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
名词解释
陈述，是指当事人表明自己的意见和看法，提出自己的主张和证据。
申辩，是指当事人进行解释、辩解，反驳对自己不利的意见和证据。
条文注解
本条是关于当事人陈述权和申辩权的规定。行政机关在实施行政处罚的过程中，无论是适用简易程序，还是适用一般程序，当事人都享有陈述权和申辩权。对于当事人来讲，陈述和申辩是行政处罚法规定的当事人所享有的重要权利，当事人有权为自己的行为作出陈述、说明、解释和辩解；对行政机关来说，听取当事人的陈述和申辩，是行政处罚法规定的其必须履行的法定义务，在当事人未明确表示放弃此项权利的情况下，未经当事人陈述和申辩，行政机关不应给予当事人任何种类的行政处罚。当事人提出的事实、理由和证据，包括其没有违法的行为，不应受到行政处罚的事实、理由和证据，也包括其违法行为情节较轻，应受较轻处罚的事实、理由和证据。
文书范本
陈述、申辩笔录
陈述（申辩）时间:**年**月**日**时**分至**时**分
陈述（申辩）地点：**
陈述（申辩）人：**性别：**
工作单位：**电话**
住址：**邮编：**
与本案关系：**
记录人：**工作单位：**
陈述（申辩）请求：**
事实和理由：**（写明陈述、申辩所依据的事实和理由）
（应经当事人核阅后签注“陈述/申辩笔录上述内容，记录属实”）
陈述（申辩）人签字 年月日
记录人签字 年月日
第**页 共**页
应用指引
行政处罚中的陈述、申辩笔录，是行政机关作出行政处罚前，听取被陈述（申辩）人对案件事实、处罚依据以及处罚内容所持意见后，根据其意见制作的文书。
制作本文书时，应注意以下几点：
（1）陈述、申辩是当事人的法定权利，行政法人员必须听取当事人的陈述和申辩。行政机关拒绝听取当事人的陈述和申辩的，行政处罚决定无效。
（2）本文书主要在一般程序中使用，适用简易程序时可不使用。
（3）注明陈述（申辩）的具体时间和陈述（申辩）人的个人信息。
（4）由记录人详尽记录陈述（申辩）人对本案事实、处罚依据以及处罚内容所持意见。
（5）对当事人提出的事实、理由和证据，承办机构应当进行复核。当事人提出的事实、理由和证据成立的，应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
（6）本笔录既可以在调查取证过程中，行政执法人员记录当事人的陈述内容时使用；也可以于行政处罚事先告知后，记录当事人的陈述、申辩内容时使用。
（7）陈述（申辩）结束后，该笔录由陈述（申辩）人和记录人签字并附卷。
关联法规
《治安管理处罚法》（2012.10.26修正）
第九十四条 公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。
违反治安管理行为人有权陈述和申辩。公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由或者证据成立的，公安机关应当采纳。
公安机关不得因违反治安管理行为人的陈述、申辩而加重处罚。
《道路交通安全法实施条例》（2017.10.7修订）
第一百一十条 当事人对公安机关交通管理部门及其交通警察的处罚有权进行陈述和申辩，交通警察应当充分听取当事人的述和申辩，不得因当事人陈述、申辩而加重其处罚。
第一节 简易程序
第三十三条 【当场处罚的条件】违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。
条文注解
本条规定了执法人员当场作出行政处罚决定的条件。行政执法人员当场作出行政处罚决定需要满足以下几个条件:第一，违法事实确凿。这是指当事人确有违法事实，换句话说，就是能够证明当事人具有违法为的证据确实、清楚、充分。第二，有法定依据。也就是说，有法律、行政法规、地方法规和规章作为行政处罚的依据。第三，符合本法规定的行政处罚的种类和幅度。本法规定可以当场作出决定的行政处罚的种类是:罚款和警告。并且，当场作出决定的政处罚还必须符合本法规定的幅度对公民处以的罚款数额必须在50元以下，对法人或者其他组织处以的罚款数额必须在1000元以下。警告、50元以下罚款（对公民作出的）、1000元以下罚款（对法人或者其他组织作出的），是处罚程度较轻的一类行政处罚。需要注意的是，不论是行政机关执法人员当场作出行政处罚决定，还是行政机关负责人或者其集体作出行政处罚决定，都是以该行政机关的名义作出行政处罚决定的；其都是在代表该行政机关行使着法定的行政管理职权，而不是以行政机关执法人员或者负责人个人的名义作出的行政处罚决定。
关联法规
《治安管理处罚法》（2012.10.26修正）
第一百条 违反治安管理行为事实清楚，证据凿，处警告或者二百元以下罚款的，可以当场作出治安管理处罚决定。
《道路交通安全法》（2011.4.22修正）
第一百零七条 对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。
行政处罚决定书应当载明当事人的违法事实、行政处罚的依据、处罚内容、时间、地点以及处罚机关名称，并由执法人员签名或者盖章。
第三十四条 【当场处罚的程序】执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。
前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由法人员签名或者盖章。
执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。
条文注解
本条是对执法人员当场作出行政处罚决定时所必须履行的法定手续的规定。首先，要表明执法身份。了解执法人员的执法身份，是当事人应有的权利；当执法人员对当事人当场作出行政处罚决定时，必须向当事人出示其合法的执法证件，表明其执法身份。执法证件中，应当载明其所代表的行政机关的名称及该执法人员所任职务等内容。其次，填写并交付行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。最后，执法人员当场作出行政处罚决定后，必须依法向其所在的行政机关备案。执法人员是代表其所在的行政机关履行行政管理职权的，备案也是为了行政机关更好地对其工作人员进行监督。
文书范本
当场行政处罚决定书
样式一:测绘行政执法适用
**（填写执法机关简称）测执［**］第**号
**（填写被处罚人名称）:
经查，你（单位）**（填写违法行为内容）的行为，违反了**（填写所依据的法律法规）的规定。
根据**（填写所依据的法律法规）的规定，决定对你（单位）作出如下行政处罚:
**（分项填写处罚内容）
**（分项填写处罚内容）
如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向同级人民政府或上级测绘行政主管部门申请行政复议，也可在收到本行政处罚决定书之日起3个月内直接向人民法院提起行政诉讼。
当事人签名或盖章：** 执法地点：**
行政执法人员签名：** 行政执法证号：**
行政执法人员签名：** 行政执法证号：**
（机关印章）年月日
样式二:药监行政执法适用
**（填写执法机关简称）当行罚［**］第**号
被处罚单位（人）：** 地址：**
法定代表人（负责人）：** 性别：**
年龄：** 职务：**
经查，你（单位）有下列主要违法事实：**（填写违法事实的主要内容和要点）。
上述事实已经违反了**（填写所违反的法律法规）之规定，责令立即停止违法行为。依据**（填写所依据的法律法规）的规定，给予以下行政处罚：**（填写处罚内容）。
请在接到本处罚决定书之日起15日内到**（填写指定银行名称）银行缴纳罚款。逾期每日按罚款数额的3％加处罚款。逾期不履行处罚决定，我局将申请人民法院强制执行。
如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定之日起60日内依法向**（填写被处罚机关的上级行政机关名称）申请行政复议或3个月内向**（填写行政机关所在地法院名称）法院起诉。
当事人签字：** 执法人员签字：**
年月日 （公章）年月日
注:本文书一式三联，第一联存档，第二联交被处罚单位，第三联必要时交人民法院强制执行。
应用指引
当场行政处罚决定书，是行政执法人员在违法行为发生的现场，按照《行政处罚法》规定的简易程序，当场作出行政处罚决定时，交付被处罚人的处罚决定书。
使用本文书时，应注意以下几点:
（1）当场行政处罚决定书必须预定格式、编有号码。
（2）当场行政处罚决定书必须由行政执法人员当场填写并交付，不得事后交付。
（3）当场行政处罚决定书必须有行政执法人员的签字。
（4）当场行政处罚决定书的内容必须包括事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称。
（5）执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案。
关联法规
《治安管理处罚法》（2012.10.26修正）
第一百零一条 当场作出治安管理处罚决定的，人民警察应当向违反治安管理行为人出示工作证件，并填写处罚决定书。处罚决定书应当当场交付被处罚人；有被侵害人的，并将决定书副本抄送被侵害人。
前款规定的处罚决定书，应当载明被处罚人的姓名、违法行为、处罚依据、罚款数额、时间、地点以及公安机关名称，并由经办的人民警察签名或者盖章。
当场作出治安管理处罚决定的，经办的人民警察应当在二十四小时内报所属公安机关备案。
《道路交通安全法》（2011.4.22修正）
第一百零七条 对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。
行政处罚决定书应当载明当事人的违法事实、行政处罚的依据、处罚内容、时间、地点以及处罚机关名称，并由执法人员签名或者盖章。
第一百零八条 当事人应当自收到罚款的行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。
对行人、乘车人和非机动车驾驶人的罚款，当事人无异议的，可以当场予以收缴罚款。
罚款应当开具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据；不出具财政部门统一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。
第一百零九条 当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施：
（一）到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的百分之三加处罚款；
（二）申请人民法院强制执行。
《中华人民共和国海关办理行政处罚简单案件程序规定》（2010.3.1）
第一条 为了规范海关办理行政处罚简单案件程序，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称《处罚条例》），制定本规定。
第二条 简单案件是指海关在行邮、快件、货管、税监管等业务现场以及其他海关监管、统计业务中发现的违法事实清楚、违法情节轻微，经现场调查后，可以当场制发行政处罚告知单的违反海关监管规定案件。
第三条 简单案件程序适用于以下案件:
（一）适用《处罚条例》第十五条第一、二项规定进行处理的；
（二）适用《处罚条例》第二十条至第二十三条规定进行处理的；
（三）违反海关监管规定携带货币进出境，额折合人民币20万元以下的；
（四）其他违反海关监管规定案件货物价值在人民币20万元以下，物品价值在人民币5万元以下的。
第四条 适用简单案件程序办理案件的，海关应当告知当事人。当事人应当根据海关要求提交有关单证材料。
第五条 适用简单案件程序办理案件的，海关应当当场立案，立即开展调查取证工作。
第六条 海关进行现场调查后，应当当场制发行政处罚告知单，并将行政处罚告知单交由当事人或者其代理人当场签收。
符合《行政处罚法》第三十三条规定的简单案件，可以不制发行政处罚告知单。
第七条 海关依法作出行政处罚决定或者不予行政处罚决定的，应当制发行政处罚决定书或者不予行政处罚决定书，送达当事人或者其代理人。
有下列情形之一的，海关可以当场制发行政处罚决定书，并当场送达当事人或者其代理人:
（一）当事人对被告知的事实、理由以及依据无异议，并填写《放弃陈述、申辩、听证权利声明》的；
（二）当事人对海关告知的内容提出陈述、申辩意见，海关能够当场进行复核且当事人对当场复核意见无异议的。
第八条 适用简单案件程序办理的案件，海关应当在立案后5个工作日以内制发行政处罚决定书。
第九条 适用简单案件程序办理的案件有下列情形之一的，海关应当终止适用简单案件程序，适用一般程序规定办理，并告知当事人：
（一）海关发现新的违法事实，认为案件需要进一步调查取证的；
（二）当事人对海关告知的内容提出陈述、申辩意见，海关无法当场进行复核的；
（三）海关当场复核后，当事人对海关的复核意见仍然不服的；
（四）当事人向海关提出听证申请的。
第三十五条 【不服处罚的救济】当事人对当场作出的行政处罚决定不服的可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
关联法规
《治安管理处罚法》（2012.10.26修正）
第一百零二条 被处罚人对治安管理处罚决不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼
第二节 一般程序
第三十六条 【证据的收集】除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
应用指引
行政处罚立案审批表，是行政机关内部在启动行政处罚案件调查程序前，对初步掌握的违法行为人的违法事实进行审查后，认为案件是有立案必要、属于本机关管辖并报请本机关负责人审批时所使用的法律文书。
制作本文书时，应注意以下几点：
（1）行政处罚立案审批表应包含当事人基本信息、案由、案件来源、案情简介，并由承办人和承办机构出具意见，交主管领导审批。
（2）案件来源分为:行政机关执法检查发、来电来信举报、上级机关交办及其他机关移送案件四类。
（3）记载案件时间一般精确到时，必要时可以精确到分。
（4）案情简介部分应当写明立案的事实根据，对于违法事实摘要叙述即可。
（5）承办人意见分为三种:其一，建议立案，写明违法行为涉嫌违法的法律；其二建议不立案，写明不予立案的理由；其三，建议移送有权机关，写明移送案件所依据的案件事实和法律法规。
第三十七条 【调查程序】行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。
条文释义
本条是对调查程序中的执法手段及相关人员的义务的规定。
一、在调查程序中行政机关可以采取的执法手段，包括以下几种：
1.进行调查、了解、询问，以掌握有关事实。
2.依法进行检查。检查，是查明事实和获取有关证据所需要的执法手段。本法明确规定，依照法律、法规的规定，行政机关可以进行检查。也就是说，只有法律、法规授予其行政检查权的行政机关才可以依法采取检查手段。
3.抽样取证。对于与产品质量有关的行政处罚案件，抽样取证是比较适当的调查执法手段。
4.登记保存证据。在证据有灭失的可能或者以后难以取得的情况下，行政机关可以对该证据进行登记，并保存于一定地点，任何人不得予以销毁或者转移。登记保存证据，必须经行政机关负责人批准。并应于七日内作出处理决定。
二、调查程序中执法人员、当事人或者有关人员应当履行的相应义务。在行使调查或者检查的职权时，必须有两名以上执法人员在场;并且，执法人员应当向当事人或者有关人员出示表明其执法身份的证件;在进行询问或者检查时，执法人员还应当依法制作笔录。
在执法人员进行调查工作时，当事人或者有关人员应当予以配合和协助，应当如实回答，不作虚伪陈述;不得阻挠执法人员的调查工作;不得销毁或者转移有关证据。
三、调查程序中执法人员的回避制度。
执法人员应当回避的事由有以下几种：
1.执法人员是本案当事人或者是本案当事人的近亲属;
2.执法人员或者其近亲属与本案当事人有直接的利害关系;
3.执法人员或者其近亲属与本案当事人有其他关系可能影响案件的公正处理的。
具有上述情形之一的，执法人员应当请求回避。如果当事人认为执法人员具有上述情形之一，也可以向行政机关提出要求执法人员回避的请求。要求执法人员回避的请求提出后，由该执法人员所在的行政机关的负责人决定该执法人员是否应当回避。需要指出的是，对于执法人员在调查取证过程中所掌握的个人秘密、商业秘密和国家秘密，任何人没有正当理由不得将这些秘密用作证明案件以外的其他目的，不得泄露给其他个人或者组织。否则，因其泄露行为而给公民、法人、其他组织或者国家所造成的损失，泄露秘密的人应当依法承担相应的法律责任。
第三十八条 【处罚决定】调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定:
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
本条是对审查程序的规定。
在行政处罚的一般程序中，行政处罚决定的作出还必须经过审查程序。这也是一般程序与简易程序的不同之处。一般程序适用于违法情节比较复杂、处罚幅度较重的行政处罚案件，对于这类行政处罚决定的作出，必须严格审查和把关，不能轻率作出。
调查结束后，执法人员将调查结果和处理意见送交行政机关负责人进行审查。行政机关负责人或者其负责人集体对调查结果进行充分、认真的审查后，根据不同情况，分别作出以下决定：
一、对于行为人确有应受行政处罚的违法行为的，根据其违法行为的情节轻重及违法事实的性质、社会危害程度等具体情况，依据有关法律法规的规定，作出相应的行政处罚决定。相应的行政处罚，是指其种类、幅度等与违法行为和违法事实相适应的行政处罚。
二、对于行为人确有违法行为，但是违法行为的情节较轻，社会危害性较小，依法可以不给予行政处罚的，作出不予行政处罚的决定。
三、对于违法事实不能成立的即没有证据能够证明行为人确有违法事实的，不得给予行政处罚。
四、对于违法行为已构成犯罪的，移送有关司法机关依法处理。
1.犯罪是社会危害性最为严重的一种违法行为。犯罪属于违法行为，但违法行为不一定构成犯罪，只有违法行为的社会危害性达到了一定的严重程度的，才构成犯罪。
2.犯罪是依法应受到刑罚处罚的行为。对犯罪的侦查、审查起诉、审判，应当分别由公安机关(检察机关也有一部分侦查权)、检察机关、审判机关来行使。因此，行政机关负责人经过审查，认为行为人违法行为的社会危害性相当严重，已经构成犯罪的，则应当依法移送有关司法机关进行处理，使具有犯罪行为的人依法受到刑罚的处罚，而不能以行政处罚代替刑事处罚。 需要指出的是，本条规定，对于情节复杂或者重大的违法行为给予较重的行政处罚，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。应该明确的是，重大复杂案件，行政处罚决定的作出，要由行政机关的负责人集体讨论决定的规定，与行政首长负责制并不矛盾。
审查程序是一般程序中具体办案与决定处罚分开的体现。本法规定，行政处罚案件调查程序的具体工作，由其他执法人员办理。而审查程序的工作，即对调查结果进行审查、进而作出相应决定的工作，则要由该行政机关负责人或者其负责人集体去做。
第三十九条 【处罚决定书应载明的事项】行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三)行政处罚的种类和依据;
(四)行政处罚的履行方式和期限;
(五)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
条文释义
本条是对制作行政处罚决定书以及行政处罚决定书的法定内容的规定。
行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织作出行政处罚的书面证明;是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。因此，行政机关必须出具行政处罚决定书。
第四十条 【处罚决定书的送达】行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
条文释义
本条是对当场交付或者在法定期限内送达行政处罚决定书的规定。
根据本条规定，行政机关应当在宣布行政处罚决定后当场将行政处罚决定书交付当事人;当事人不在场的，应当在七日内将行政处罚决定书送达当事人。有关送达方式，依照民事诉讼法的有关规定执行。
关于送达方式，民事诉讼法具体规定了以下几种：
一、直接送达。送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人、受送达人的同住成年家属、法人的法定代表人、其他组织的主要负责人、法人或者其他组织的负责收件的人、诉讼代理人或者代收入在送达回证上的签收日期为送达日期。
二、留置送达。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。
三、委托送达。直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达。
四、邮寄送达。直接送达诉讼文书有困难的，可以邮寄送达，以回执上注明的收件日期为送达日期。
五、转交送达。受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。
六、公告送达。受送达人下落不明，或者通过其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。以上民事诉讼法规定的送达方式，在送达行政处罚决定书时均可适用。
第四十一条 【处罚决定不成立的情形】行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
条文释义
本条是对违反有关法定程序作出的行政处罚决定不能成立的规定。根据本条规定，如果行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，没有依法履行告知义务，或者拒绝听取当事人的陈述或者申辩，则属于违反了有关的法定程序，因而其相应作出的行政处罚决定不能成立。同时，法律也规定了一种例外情况。在实施行政处罚的过程中会出现这样的情况，行政机关及其执法人员已经依法履行了告知当事人陈述或者申辩权利的义务，而当事人自愿、明确地表示放弃该项陈述或者申辩权利。这种情况，不属于行政机关及其执法人员违反该项法定程序的情况。
原文载《行政处罚常见法律问题及纠纷解决法条速查与文书范本》，法律出版社法规中心编，法律出版社，2018年2月第2版。
