关于建设工程违法行为的认定
根据《中华人民共和国建筑法》第五条规定：“从事建筑活动应当遵守法律、法规，不得损害社会公共利益和他人的合法权益。任何单位和个人都不得妨碍和阻挠依法进行的建筑活动。”因此对于国家深度管控的建设工程，任何违反法律、法规的行为都属于违法行为。对于建设工程的违法行为，抛去劳务用工不合规、发票管理违法、阴阳合同等通用违法行为，仅针对建设工程领域传统建设工程施工总承包模式下的违法行为，笔者主要对其划分为如下：1. 违反招投标、开竣工手续、报批报验等程序性违法行为；2. 违反特许制度等主体资格违法行为；3. 违反法定发承包模式的违法行为；4. 违反特种作业相关规定的违法行为。
建设工程作为关系到基础建设、民生福祉的社会活动，不同于一般商事交易高度的意思自治原则，国家从法制上对其全过程均有细致入微的立法，最大限度的规范建筑市场。如《中华人民共和国招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》等对招投标程序进行了规定，《工程建设项目施工招标投标办法》等对招标前置程序进行了规定，《建筑业企业资质管理规定》等对参建各方主体的特许资质进行了规定，《建筑施工特种作业人员管理规定》等对包括特种人员、特种作业、特种单位等进行了规定。最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组在《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》一书中论述：“建设工程合同涉及国家和社会公共利益，事关人民群众的生命财产安全，国家对其从签订到履行制定了一系列的监督和管理制度。”
基于建设工程全生命周期长、参建主体多、涉及面广的特性，建设工程出现违法行为的概率也会更高。如何规范化企业经营，避免发生违法行为，是建筑企业合规的重要环节，也是企业生存的长久之道。对于上述违法行为，本文主要论述关于违反法定发承包模式的违法行为的识别。
一、法定发承包的模式以及违法行为类别
（1）发包
根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。根据《必须招标的工程项目规定》，对于施工、勘察、设计、监理、重要设备、材料等货物采购等规定了必须招标的规模。
故对于发包而言，法定的模式为在符合招标投标法律规定的前提下依法招标，发包给符合资质要求的承包单位，并且根据法律规定对符合招标规模的项目整体发包，发包过程中主要的违法行为即包括违反招标投标法律规定未招标或违法招标、承包人不具有相应资质以及肢解发包。
（2）承、分包
根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条规定：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”
故对于承包而言，在依法中标或承包项目后，应当自行完成主体结构的施工，对于劳务作业可以进行劳务分包，对于部分非主体结构的施工可以进行专业分包。而承包过程是违法行为发生最多的环节，譬如违反“自行完成”主体结构施工，对项目进行转包、借用资质或挂靠承揽项目等，违反分包规定将工程肢解分包、分包给不具备资质的单位或个人、分包单位对项目进行再分包等多层分包行为。
综上，对于发承包环节而言，主要的违法行为包括违法发包、挂靠、转包、违法分包，对上述违法行为的识别及认定可以引导发承包单位规范化运营，避免法律风险。
二、违法行为的特征及实践中的表现形式
关于违法发包、挂靠、转包、违法分包等违法行为在《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律中均有规定，但是违法行为具有多样性，如何确定该行为是否属于违法行为需要对其行为特征进行识别，如虽然依法中标某项目，但是中标企业并未真正参与项目实施，而是由其他单位实际施工，虽然符合对于转包的法律规定，但是仅通过合同难以发现本质事实。经过对建筑市场违法行为的长期研究，住建部于2019年发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《办法》），对于建设工程中的违法行为的特征进行了归纳总结。结合该法规以及实践中的表现形式，具体分析如下：
（1）违法发包
《办法》第六条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。”
对于前三款较容易判断，对于第（四）款规定的“不合理的招标投标条件”的认定，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条进行了详细的规定，包括“依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件”，实践中类似于“在某市有多项施工业绩”、“获得过鲁班奖”等条件均有可能被认定为“不合理的招标投标条件”。
对于第（五）款规定的“将一个单位工程的施工分解成若干部分发包”，首先需要了解建设工程按照规模划分的标准。建设工程按照规模可划分为单项工程、单位工程、分部工程、分项工程以及检验批。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）的规定，单位工程是指“具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程”，分部工程的划分原则是“可按专业性质、工程部位确定”，分项工程的划分原则是“可按主要工种、材料、施工工艺、设备类别进行划分”。例如对某小区而言，小区整体为一个单项工程，在其中可以通过划分标段对某些楼房在符合“具备独立施工条件并能形成独立使用功能”时划分为一个单位工程，对该标段按照地基基础、主体结构、强弱电、装饰装修等可进一步划分分部工程，对该主体结构中的混凝土结构、砌体结构等再进一步划分分项工程。故发包人可以根据项目情况对项目划分为若干标段分别发包，但是对于一个“单位工程”则不能再次分解为若干部分分别发包，否则将构成肢解发包的违法行为。
（2）转包
《办法》第八条规定：“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”
对于转包，顾名思义即为将工程转交他人完成，但是因实践中企业为了规避转包的认定，通过完善合同、隐藏身份等手段导致转包行为的隐蔽性更强，《办法》对于转包可能呈现的特征进行列举，加强对转包违法行为的识别。实践中认定转包的主要方式包括：1. 通过合同进行识别，是否有除劳务分包、专业分包之外的承包模式，是否有“管理费”、“返点”之类的约定，是否有“参照总承包合同”之类的描述，是否假借“合作、联营”形式约定由合作方履行总承包方的义务、承担总承包方的责任等；2. 通过人员管理进行识别，如主要管理人员的社保并非由总承包企业缴纳，或者包括项目经理在内的主要管理人员虽然人事关系属于总承包企业，但是并非由总承包企业向其发放工资等；3. 通过财务信息识别，包括对于雇佣的劳务工人、购买或租赁的机器设备是否由总承包企业直接支付，总承包企业收到工程款后是否全额或者扣除固定比例费用后直接转入其他企业的；4. 通过工程规模识别，如承包了某一标段的排水工程后，将包括沟槽开挖、管道采买、回填等在内的全部工序按照里程分段“分包”给其他单位，违反了分包应当有资质要求的规定等。
（3）挂靠
《办法》第十条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”
挂靠与转包在表现形式上类似，均为将承包的项目全部转交他人完成，法律上没有明确的规定准确区分两者的差异，实践中的认定方法一般为：由实际施工人即挂靠人实际负责包括招投标在内的全部程序，被挂靠人仅因资质要求或者垫资需求提供中标单位身份的，认定为挂靠；中标人以自己的身份中标后，暗中将承包的项目交由他人完成的认定为转包。因实际施工人并无符合要求的资质或者被挂靠人扰乱招投标程序，无论挂靠还是转包都是法律明令禁止的违法行为。
（4）违法分包
《办法》第十二条规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
建设工程允许分包，但对于分包模式仅允许劳务分包和专业分包。劳务分包是基于我国农民工现象，并且如果要求劳务工人全部为企业自有员工的话将对企业造成巨大的经济负担，以及劳务工人本身并不需要非常专业的知识技能等多层考虑，允许总承包单位与拥有劳务资质的公司通过劳务分包的形式解决一般劳务用工。而专业分包则是基于建设工程涉及包括降水、吊装、钢结构等诸多需要特许经营资质的专业单位实施，而作为总承包企业难以同时拥有一个建设项目全部的专业资质，故允许总承包企业将部分需要专业资质的分部工程分包给专业单位。
《办法》的该条规定主要对于是否有专业资质作为是否为违法分包的特征进行识别，而第（四）款的规定则是对于《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的特别规定。对于专业承包单位而言，其具有承包专业工程的资质，拥有从事特种作业的技术人员，但其承包专业工程后并非全部工程内容必须由专业技术人员完成，对于一些辅助性、临时性用工是可以通过专业作业承包人完成，即专业承包单位可以将其承包的专业工程中的劳务部分进行劳务分包，但对于非劳务部分因专业性要求，则必须由专业承包单位自行完成，否则可能构成违法分包。
总结
建设工程涉及国家和社会公共利益，事关人民群众的生命财产安全，国家对于发承包模式所进行的规定是基于对工程质量负责、对建设安全负责，对人民利益负责而制定，建设工程违法行为所带来的利润与人民的生命财产安全相比微不足道，但是其后果不堪设想。违反法律规定，可能导致受到包括吊销营业执照在内的行政处罚、相关合同无效后的民事赔偿，甚至可能导致面临刑事处罚的风险。规范化经营，规避违法行为，是企业合规的重要保障，也是企业长久发展的根本。国家长治而久安，企业合规而兴荣。
