托管业务新规再次明确托管人职责边界

作者：陈胜、杨景逸

一、托管业务新规制定的背景

2022年12月29日，银保监会公布了《商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）》（以下简称《办法》）向社会公开征求意见，意见反馈截止时间为2023年1月29日。《办法》共六章48条，包括总则、基本要求、业务范围与托管职责、管理要求、监督管理和法律责任、附则等部分。

截至2021年末，我国银行业资产管理类产品托管规模148.99万亿元，总资产托管规模达190.75万亿元。[1] 托管业务规模扩大、托管服务需求增多、托管创新活动日趋活跃以及我国金融投资业务和托管市场进一步的发展成熟，都对商业银行托管业务专业化、精细化、规范化和风险管理能力提出了更高要求。

《办法》的出台，在现有监管制度基础上，进一步明确了商业银行开展托管业务的基本规则、强化了底线要求，细化了重点环节的管理标准，完善了内部治理体系和制度建设，有望与各相关领域的现行托管规则衔接，共同形成对商业银行托管业务的监管合力。

二、《办法》明确了托管业务分类

《办法》第三条、第四条区分了“托管产品”与“托管产品财产”。

托管产品包括：（1）各类金融产品，例如公募基金、私募基金、保险资管、银行理财、券商资管等资产管理产品；（2）各类专项资金形成的投资组合等，例如全国社保基金、基本养老保险、企业年金、职业年金、保险公司资金等形成的投资组合。

托管产品财产指的是托管产品所持有的财产，包括：各类银行存款等资金款项、股票、债券、未上市企业股权、其他债权、商品、金融衍生品等。

《办法》按照是否能够实际控制，将托管产品财产分为“可托管资产”和“其他资产”。

实际控制的情形包括：（1）商业银行为托管产品开立资金账户，保管托管产品所持有的各类银行存款等资金款项；（2）商业银行参与控制托管产品在证券登记结算机构开立的证券账户，掌握证券账户内股票、债券等证券资产种类变动和数量增减信息；（3）商业银行根据市场规则和托管合同安排，能够控制托管产品项下的资产的交易过程、资金划转、资产流转；（4）银保监会规定的其他实际控制的情形。

对于不能实际控制的其他资产，商业银行不得承担财产保管、资产估值、投资监督等职责，仅结合自身实际情况按照托管合同约定提供事务管理类服务。包括：（1）按照托管合同约定要素核对产品管理人的划款指令并进行资金划转；（2）按照托管合同约定的方式，提供资产所有权的验证服务；（3）投资协议、权利证明等相关材料的保管及相关信息记录服务；（4）托管合同约定的其他事务管理类服务。

上述规定为商业银行划定了托管职责的边界，对托管产品财产一分为二，对能够实际控制的可托管资产可履行托管职责，对无法有效控制的其他资产仅能提供事务管理类服务，有效控制了商业银行在从事托管业务中可能承担的风险。

三、《办法》细化了各项托管职责要点

《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》规定了托管银行开展资产托管业务时，应承担的职责。[2]《办法》在《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》的基础上，针对账户开立、财产保管、清算交割、会计核算、资产估值、信息披露、投资监督等7项托管职责，均细化规定了相应的业务职责要求。

商业银行资产托管业务指引

商业银行托管业务监督管理办法（征求意见稿）

账户开立

托管银行应根据法律法规规定和托管合同约定为托管资产开立银行账户，并配合管理人为满足托管资产投资需要开立证券账户、基金账户等其他账户。

其中，银行账户的账户资料、预留印鉴等账户管理相关的业务资料应由托管银行保管。

商业银行应当根据法律法规规定与托管合同约定，为托管产品开立专门用于托管资金存放和使用的专用存款账户，协助委托人、产品管理人开立证券账户等其他账户。托管账户名称原则上应当为产品名称，开户主体原则上应当为委托人或管理人。

商业银行应当结合托管业务特点，依法对托管账户开户意愿核实、开销户资料审查、反洗钱、预留印鉴管理、银企对账、撤销户及转久悬等方面进行规范管理。

商业银行应当在本机构业务系统中对所托管产品的资金账户进行明确标识，与其他类型资金账户明显区分，实现账户名称与所托管的产品名称相对应。

商业银行不得在证券登记结算机构单独以自身名义为托管产品开立证券账户，不得为不同的托管产品开立混同账户。

财产保管

商业银行应当定期核对资金账户和证券账户内的资金头寸、证券明细、净值等财产信息，及时核查资金到账、支付情况，确保托管产品财产独立完整。

清算交割

托管银行应根据有关法律法规规定和托管合同约定，办理托管账户资金清算和证券交割业务，托管银行不得非法擅自动用托管资产。

托管银行应规范资金清算和证券交割业务操作，严格岗位授权制度，对管理人的划款指令进行形式审核。

商业银行应当根据有关法律法规规定、托管合同约定，执行资金划拨指令，参与资金清算和证券交收。未获明确指令和授权的，商业银行不得擅自进行资金划拨或资产处置操作。商业银行不得违反法律规定，为其托管的证券资产确认证券持有人持有证券的事实。

会计核算

托管银行提供核算和估值服务的，应根据法律法规和托管合同约定为各项托管资产单独建账，对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核管理人计算的托管资产财务数据。

托管银行应加强核算和估值风险防范，建立包括复核、对账、数据备份等内容的业务制度，妥善保存托管资产账册、交易记录等资料。

商业银行应当为所托管的每只产品单独建账、单独核算，对托管产品的资产、负债等会计要素进行确认、计量。产品管理人为会计责任方的，商业银行应当复核产品管理人提供的托管产品财务数据。

商业银行应当建立复核、对账、数据备份等业务运作机制，妥善保存托管产品财产的账册、交易记录等资料。对依赖产品管理人所提供数据进行会计核算的，商业银行应当在托管合同中明确约定数据来源和免责情形。

信息披露

托管银行提供信息披露服务的，应根据法律法规规定和托管合同约定，向监管机构、相关当事人提供信息查询、报表和报告等服务。

商业银行应当根据法律法规规定、托管合同约定的内容、频率和渠道进行信息披露。

对于产品管理人或其他相关方披露信息中需要商业银行复核的内容，商业银行应当根据自身能够获取的数据和信息进行复核，并与产品管理人或其他相关方明确约定，在其信息披露时说明商业银行复核所依据的数据和信息。

资产估值

托管银行提供核算和估值服务的，应根据法律法规和托管合同约定为各项托管资产单独建账，对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核管理人计算的托管资产财务数据。

托管银行应加强核算和估值风险防范，建立包括复核、对账、数据备份等内容的业务制度，妥善保存托管资产账册、交易记录等资料。

商业银行提供资产估值服务的，应当在托管合同中明确约定估值对象、估值原则、估值方法、估值时间以及差错处理等内容。商业银行估值结果与产品管理人无法达成一致的，商业银行应当及时提示产品管理人对不一致事项进行信息披露。产品管理人不配合的，商业银行应当及时向产品管理人的监管部门或主管部门报告。

投资监督

托管银行提供投资监督服务的，应根据法律法规规定和托管合同约定的监督内容和监督方式，对托管资产的投资运作等进行监督。相关当事人应提供监督所必需的交易材料等信息，并确保所提供的业务材料完整、准确、真实、有效，托管银行对提供材料是否与合同约定的监督事项相符进行表面一致性审查。

商业银行对托管产品投资运作进行监督的，商业银行应当能够充分获取开展投资监督所必需的数据信息，并在托管合同中明确约定监督事项、监督内容和监督方式等。

商业银行在监督托管产品投资运作时，发现托管产品违反法律、行政法规、规章规定或合同约定进行投资的，应当拒绝执行，并根据有关法律、行政法规、规章等，及时报告有关国务院金融管理部门。

四、《办法》明确了托管人不得承担的职责

《办法》明确了商业银行开展托管业务，不得承担以下职责：（1）承担托管产品财产的信用风险、市场风险等；（2）为托管产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括垫付资金、承诺本金或收益保障等；（3）代替产品管理人进行投资者适当性管理；（4）保证投资项目及交易信息真实性；（5）保证托管产品资金来源的合法合规性；（6）对已划出托管账户以及处于商业银行实际控制之外的资产承担保管责任；（7）参与产品管理人对托管产品的投资决策；（8）负责未兑付产品的后续管理，包括资金追偿、财产保全、诉讼仲裁、债务重组和破产程序等；（9）产品管理人未接受商业银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；（10）因不可抗力，以及非本机构错误或过失造成的托管资产损失；（11）国务院金融监管部门规定的不属于商业银行托管业务范围的其他职责。

相较于《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十五条规定的商业银行在开展托管业务中不得承担的职责，《办法》取消了关于“法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外”的规定，表明商业银行无法再通过托管合同另有约定的方式规避针对托管人的禁止性事项。 [3] 《办法》正式施行后，商业银行作为托管人，不得再履行实质承担托管产品财产的信用风险、市场风险的相应职责。

结　语

《办法》创新性地提出了托管产品和托管产品财产的区分并将托管产品财产划分为可托管的财产和其他财产，明确了商业银行不得对不能实际控制的其他资产承担的相应义务，并且细化规定了商业银行履行托管职责的基本要求。一方面能够帮助、促使得托管人勤勉履职，另一方面能避免托管人承担履职所不应承担的市场风险和信用风险，对指导和规范商业银行托管业务的发展意义重大。

[1] 数据来源：《中国资产托管行业发展报告（2022）》，中国银行业协会。

[2] 《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十二条规定：“托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：

（一）开立并管理托管账户；

（二）安全保管资产；

（三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；

（四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；

（五）履行投资监督和信息披露职责；

（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；

（七）法律法规明确规定的其他托管职责。”

[3] 《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》第十五条规定：“托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。

（一）投资者的适当性管理；

（二）审核项目及交易信息真实性；

（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；

（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；

（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；

（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；

（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；

（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；

（九）提供保证或其他形式的担保；

（十）自身应尽职责之外的连带责任。”

作者简介：

陈胜：大成上海合伙人

联系方式：armstrong.chen@dentons.cn

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杨景逸：大成上海律师

联系方式：yang.jingyi@dentons.cn